La Educación de Nuestros Hijos: Revisión de calificaciones (Parte 1)

Un derecho que no se conoce o no se defiende, es un derecho que no se tiene.

Uno de nuestros hijos se encuentra cursando el nivel secundario en un colegio privado en la Provincia de Buenos Aires. En este último año aprobó todas las materias, pero muchos de sus compañeros no. Algunos de estos compañeros aprobaron materias en las evaluaciones de Diciembre y otros volverán a intentar en Febrero. Por comentarios generales que hemos recibido, la mayoría de los exámenes reprobados lo fueron con justicia. Sin embargo, no en todos los casos fue así.

Por tomar un ejemplo: los padres de uno de los alumnos reprobados pidieron ver la evaluación escrita de una de las materias y encontraron que la calificación tenía un “ajuste” de tres puntos para abajo, de modo que un 60% de respuestas correctas, que hubiera merecido un 6 (aprobado), se transformó en un 3 (reprobado).

Cuando solicitaron explicación, el docente mencionó que, atento que el Régimen Académico establece que durante el año la materia se aprueba con 7 y en los exámenes de Diciembre se aprueba con 4, la institución decidió establecer el “ajuste” para mantener un equilibrio con la exigencia requerida durante el año lectivo.

Este criterio desconoce que un examen final sobre todos los contenidos desarrollados durante el ciclo lectivo necesariamente contiene mayor nivel de exigencia para el alumno que las varias evaluaciones parciales tomadas a lo largo del año, circunstancia que el Régimen Académico tomó en cuenta para reducir la calificación necesaria para aprobar la materia. Al aplicar este “ajuste” a la calificación y con ello reprobar la materia, en el caso del ejemplo la institución educativa violó el Régimen Académico, el contrato de servicios educativos y los derechos del alumno. Pero, ¿qué podemos hacer?

El primer paso es informarse. Para ello, vale señalar que [1]:

1. Marco normativo. El marco normativo aplicable a los servicios educativos que integran la educación pública se encuentra en la Constitución Nacional (artículos 5, 14 y 75, incisos 18 y 19), la Ley 26.206 de Educación Nacional (“LEN”), y -en la Provincia de Buenos Aires- la propia Constitución Provincial (artículos 198 y siguientes), la Ley 13.688 Provincial de Educación (“LPE”) y su normativa reglamentaria, que incluye el Decreto Provincial 2299/11 que establece el Reglamento General de Instituciones Educativas de la Provincia de Buenos Aires (“RGIE”) y la Resolución 587/11 de la Dirección General de Cultura y Educación, modificada por la Resolución 1480/11, que establece el Régimen Académico para la Educación Secundaria (“RAES”) [2].

De acuerdo a ello, existe un único sistema de educación pública, entendido como el conjunto de servicios educativos regulados por el Estado y que -una vez completados los niveles y requisitos pertinentes- da lugar al otorgamiento de títulos, diplomas o certificados oficiales y con validez nacional. Estos servicios educativos que conforman la educación pública pueden ser prestados por instituciones educativas gestionadas por la administración pública nacional, provincial o municipal (de gestión estatal) o gestionadas por sociedades, fundaciones, asociaciones, cooperativas o incluso personas físicas (de gestión privada), con o sin aporte económico del Estado.

2. Actores. El sistema educativo nacional tiene múltiples actores, con diversas relaciones entre sí, que el siguiente gráfico intenta exponer en forma simplificada, enfocando en el caso de las instituciones de gestión privada con alumnos menores de edad:

3. Relación Estado / Institución educativa de gestión privada. La Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación -conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio- el derecho de enseñar y aprender (art.14), correspondiendo al Congreso dictar planes de instrucción general y leyes que organicen la educación para consolidar la unidad nacional (art.75, inc.18 y 19), y a las provincias asegurar la educación primaria (art.5). De estas normas [3], y de la Constitución Provincial (art.198 y siguientes), se desprende la competencia del Estado para reglamentar, autorizar y supervisar los establecimientos de enseñanza de gestión estatal o privada, a los cuales impone la obligación de ajustar su funcionamiento a ciertas pautas sustancialmente uniformes en todo el territorio nacional como condición para el reconocimiento oficial de los títulos, diplomas o certificados de estudios que emitan y que permitan el ingreso al siguiente nivel educativo, o el ejercicio de oficios o profesiones que requieran título habilitante.

Dentro de las pautas fijadas por la LEN y el Consejo Federal de Educación, a través de normativa de diversa jerarquía, la Provincia tiene a su cargo reglamentar la prestación del servicio educativo en cuanto a duración, calendario, niveles, modalidades, diseño curricular, pautas de conducta, criterios de evaluación, exigencia de título habilitante del personal docente que contraten, etc. En particular, la LPE otorga a la Dirección General de Cultura y Educación (“DGCE”) la competencia para establecer los contenidos curriculares (art. 106 LPE) y el sistema de evaluación, calificación, acreditación y promoción para los distintos niveles educativos (art. 69, inc. P, LPE), los que resultan de aplicación obligatoria a todas las instituciones educativas de gestión estatal o privada autorizadas a funcionar en territorio provincial (art. 100 y 101 RGIE).

La DGCE también es la autoridad administrativa designada para autorizar la creación y funcionamiento de las instituciones educativas en territorio provincial (art. 62 LEN, art. 69.l y 129 LPE), con facultad de clausurar aquellos establecimientos que presten servicios de educación pública sin la debida autorización (art. 131 LPE). La autorización es el acto administrativo mediante el cual la autoridad reconoce la existencia de la institución educativa y su integración al sistema educativo provincial, aprueba su proyecto institucional y plan de estudios, declara cumplidos los requisitos necesarios para iniciar la oferta y prestación de servicios educativos conforme las pautas reglamentarias, y le concede la facultad de evaluar y otorgar títulos y certificados oficiales a aquellos alumnos que completen los requisitos para promocionar el nivel correspondiente.

Otorgada la autorización para funcionar, la DGCE tiene competencia para supervisar que la institución educativa cumpla tanto las pautas pedagógicas, control que se realiza a través de la Inspección General) como las pautas administrativas, contables y laborales, cuyo control -en caso de establecimientos de gestión privada- se encuentra a cargo de la Dirección Provincial de Educación de Gestión Privada (“DIPREGEP”), reciban o no aporte estatal.

4. Relación Institución educativa de gestión privada / Docentes. La relación entre la institución educativa y su personal en relación de dependencia, tanto docente como no-docente, se rige por la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo y por el estatuto creado por la Ley 13.047 [4] resultando relevante mencionar la equiparación de sus derechos, obligaciones e incompatibilidades con aquellos del personal de instituciones educativas de gestión estatal dispuesto por el art. 135 LPE.

Los docentes tienen a su cargo la prestación directa de los servicios objeto del contrato de servicios educativos mediante la realización de las tareas docentes, que incluyen el cuidado, enseñanza y evaluación de los alumnos (art. 38 y 72 RGIE), con libertad de enseñanza y libertad de cátedra respecto a las tareas de enseñanza (art. 67 LEN, art. 38 RGIE) dentro del diseño curricular vigente y el proyecto institucional del establecimiento educativo (art. 38 RGIE), en cuyo ejercicio deben respetar las normas vigentes (art. 17 RGIE) lo que incluye ajustarse a la normativa aplicable en cuanto a la evaluación, acreditación, promoción y certificación de los alumnos (art. 100 y 101 RGIE).

Vale la pena señalar que la libertad de enseñanza entraña el derecho de docentes, padres y alumnos a elegir el lugar, establecimiento, turno, modalidad (común, técnica, etc.), orientación (religiosa o laica) todo ello dentro de las normas que reglamenten su ejercicio (asignación de vacantes a docentes y alumnos, calendario y horarios, etc.). Por su parte, la libertad de cátedra implica el derecho a impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que impongan un criterio o valoración determinada que lesione la libre investigación científica o el juicio personal de quien enseña o aprende, ello también dentro de las normas que reglamenten su ejercicio (diseño curricular de los contenidos, plan institucional, orientación laica o religiosa del establecimiento, etc.).

El equipo de conducción de la institución educativa (director, vicedirector, regente y secretario) cumple un rol de supervisión y orientación respecto a la totalidad de las prácticas de enseñanza y aprendizaje (art. 52, inc. 12, RGIE), con expresas facultades para dar indicaciones a los docentes respecto a la evaluación de los estudiantes, quienes están obligados a atender dichas indicaciones tanto porque así lo dispone la reglamentación de la tarea docente (art. 72, inc. 4, RGIE) como por la facultad de dirección que tiene el empleador respecto a sus dependientes (art. 65 Ley 20.744 de Contrato de Trabajo).

A pesar de esta facultad del equipo de conducción de dar indicaciones a los docentes (que puede ejercerse antes o después de una evaluación, e incluso imponer un cambio en la calificación), no hemos ubicado norma alguna que establezca un procedimiento recursivo formal en materia de calificaciones. A falta de un procedimiento expreso, entendemos que en establecimientos de gestión estatal sería aplicable el DL 7647/70 de Procedimiento Administrativo y en establecimientos de gestión privada siempre será posible reclamar la efectiva aplicación de la normativa reglamentaria al equipo directivo o a los propietarios del establecimiento como parte de su cumplimiento del contrato de servicios educativos.

5. Relación Padres / Alumnos. Los padres son los agentes naturales y primarios en la educación de sus hijos (art. 128 LEN, art. 90 LPE) y como tales forman parte de la comunidad educativa (art. 12 RGIE). La ley les reconoce expresamente el derecho a elegir el lugar dónde educar a sus hijos menores, así como el derecho a ser informados periódicamente acerca de la evolución y evaluación del proceso educativo de sus hijos, y a participar en forma individual u organizados colectivamente en las actividades del establecimiento educativo al que asistan sus hijos.

Estos derechos son consecuencia de la patria potestad que los padres tienen sobre sus hijos menores, entendida como el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de sus hijos menores para su protección y formación integral (art. 264 Código Civil). Estos deberes y derechos de los padres se coordinan con los deberes y derechos de los docentes, en especial durante la asistencia de los menores al establecimiento educativo. Particularmente, el deber que los docentes tienen respecto al cuidado integral de los alumnos “…no excluye el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad… en tanto son concurrentes y complementarios de la obligación de cuidado integral…” (art. 13 RGIE).

Es importante tener presente que las potestades de los padres y de los docentes son concurrentes, atento que muchas veces los docentes actúan como si sus facultades fueran excluyentes de la patria potestad de los padres, pretendiendo resolver cuestiones controvertidas (relativas a calificaciones, disciplina u otros temas) en forma directa con los alumnos y sin intervención de los padres. Intervenir o no en tales cuestiones es decisión de los padres en ejercicio de la patria potestad. Hasta que los menores cumplan la mayoría de edad a los 18 años, cualquier acto con consecuencias jurídicas para los menores (tales como aprobar o no un examen, acreditar conocimientos para aprobar una materia, promocionar o no un año, etc.) está bajo la potestad de los padres. Tratar un tema puntual con un docente es una forma que los padres tienen de participar individualmente en las actividades del establecimiento educativo, cuyo derecho les reconoce la ley. Además, aplicando el principio de “quién puede lo más, puede lo menos”, si los padres son quienes en definitiva pueden tomar la decisión de demandar judicialmente al docente, directivos y establecimiento en caso que la situación escale hasta ese punto, también tienen potestad para conversar y negociar temas puntuales ejerciendo la representación legal de sus hijos.

6. Relación Institución educativa de gestión privada / Padres. La relación entre la institución educativa y las familias está regida por un contrato de servicios educativos. Un contrato es un acuerdo de voluntades, que puede o no documentarse por escrito y que puede tener cláusulas específicas o regirse supletoriamente por la legislación aplicable. Este contrato entre la institución educativa y los padres, en beneficio de sus hijos menores, nace de un acuerdo de voluntades donde la institución hace una oferta pública de sus servicios que los padres aceptan al matricular a sus hijos menores.

Este contrato de servicios educativos presenta varias características que resulta conveniente resaltar:

(a) Se trata de un contrato regulado por el derecho privado que se rige supletoriamente por las normas de la locación de servicios contenidas en el Código Civil. Ninguna norma establece que la educación pública sea un servicio público sujeto al derecho administrativo.

(b) Es un contrato consensual, por opuesto a formal, toda vez que queda concluido con el consentimiento de las partes sin exigir ninguna formalidad específica, ello sin perjuicio de la posterior documentación de la relación contractual a modo de prueba.

(c) El contrato puede ser a título gratuito u oneroso, lo que generalmente depende de la institución educativa prestadora del servicio, de gestión estatal en el primer caso y de gestión privada en el segundo. La modalidad de gestión no modifica el carácter contractual de la relación, aunque el carácter estatal o privado del gestor determinará el fuero judicial al cual deberá recurrirse en caso de litigio: contencioso administrativo o civil y comercial, respectivamente.

(d) Se trata de un contrato de ejecución continua [5], atento que contempla prestaciones reiteradas en el tiempo sin solución de continuidad por el período de un ciclo lectivo.

(e) Es un contrato de coordinación, por opuesto a un contrato de intercambio, ya que las partes no tienen intereses contrapuestos sino coordinados en una finalidad común: la educación de los menores.

(f) Es un contrato celebrado por adhesión a las cláusulas predeterminadas por el establecimiento educativo, por opuesto a ser un contrato libremente negociado entre las partes. Ello ocurre -entre otras circunstancias- por la desigual posición negocial de las partes, donde los usuarios del servicio educativo son la parte débil de la ecuación contractual, por lo que sus derechos se encuentran al amparo del régimen de protección al consumidor frente a posibles condiciones o acciones abusivas por parte del establecimiento educativo prestador del servicio.

(continuará)

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En la próxima parte de esta nota nos ocuparemos de las relaciones de la institución educativa y los docentes con los alumnos, y las pautas para la evaluación, acreditación, promoción y certificación de estudios.

[1] - A efectos de esta nota: (i) si bien los principios que enumeraremos a continuación pueden tener vigencia en varias jurisdicciones, estas consideraciones se realizan con especial atención a la normativa vigente para los colegios privados de nivel secundario que brindan sus servicios en la Provincia de Buenos Aires. Su aplicación a otras provincias o niveles puede requerir adaptaciones; (ii) cuando nos referimos a los padres utilizamos el género masculino como neutro, incluyendo también a las madres; (iii) cuando nos referimos a la patria potestad, la utilizamos en forma equivalente a otras relaciones diferentes a la paternidad de las cuales puede surgir el deber de protección de los menores, tales como la tutela y la curatela.

[2] - El artículo 2 del Código Civil establece que las leyes son obligatorias sólo a partir de su publicación oficial, en la fecha que ellas determinen o, si nada dicen, a partir de los 8 días de su publicación. La misma regla se aplica a los actos administrativos de alcance general, como son las resoluciones. Debe notarse que estas resoluciones de la DGCE no han sido publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires, por lo podría cuestionarse su vigencia. Al ser consultada, la DGCE considera que no se trata de actos administrativos de alcance general cuya vigencia dependa de la publicación, sino de actos administrativos de alcance particular limitado a los establecimientos educativos, por lo que su vigencia comienza a partir de su notificación a cada establecimiento por parte de la Inspección General, sin que sea necesaria su publicación.

[3] - Germán J. Bidart Campos, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1985, p.248 y ss.